Verfasst von Finn Holzky. 

Due Diligence: Was ist das und was haben Juristen damit zu tun?

So wichtig sind die Prüfungsverfahren

Der Schritt von der Universität in die freie Wirtschaft ist kein einfacher. Während der Studienzeit beschäftigt man sich hauptsächlich mit theoretischen Streitigkeiten – der Katzenkönig-Fall wird erläutert und die Verortung des Verwaltungsrechtsweges vor oder in der Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage wird diskutiert. Doch kaum kommt man ins Referendariat, den ersten Job oder an irgendeine andere Schnittstelle mit Kanzleien und ihrem täglich Brot, geht es um „Chinese Walls“, „Mergers & Acquisitions“ oder eben „Due Diligence“. Das stand so aber gar nicht im Lehrbuch, was soll das also alles?

 

Due Diligence, DD oder die Due-Diligence-Prüfung

Auch die reine Übersetzung, die so ungefähr „gebotene Sorgfalt“ oder „anfallende Umsicht“ lauten dürfte, hilft dem Laien noch nicht so richtig weiter. Ein Blick in das Wirtschaftslexikon hingegen schon. Due Diligence ist eine Prüfung, die im Vorhinein von Transaktionen, Käufen und Fusionen stattfindet. Hier finden wir auch die Übersetzung wieder, denn bei dieser Prüfung ist mit der gebotenen Sorgfalt vorzugehen. Es schließt sich ein Kreis.

 

Ziel einer Due-Diligence-Prüfung ist dabei immer das Objekt, das zum Verkauf steht. Ausführender der Prüfung ist meistens das am Kauf interessierte Unternehmen oder der private Investor mit Kaufabsichten.

 

Der Prüfer bedient sich dabei je nach Größe des Investitionsobjekts und Umfang der Prüfung aller erdenklicher Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, anderer Experten und Anwälte. Das Objekt der Begierde wird also aus allen erdenklichen Richtungen auf Stärken und Schwächen geprüft. Am Ende einer Due-Diligence-Prüfung steht daher immer das Ergebnis einer Risikoprüfung.

 


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Die verschiedenen Anwendungsbereiche von Due-Diligence-Prüfungen

Das Ziel der Prüfung ist also immer das zum Verkauf stehende Unternehmen, Prüfer bzw. die Prüfung in Auftrag gebend ist jedoch meistens der potentielle Käufer. Das überrascht zunächst, lässt sich jedoch schnell aufklären.

Während der einfachste und wohl auch häufigste Fall der Due-Diligence-Prüfung genau nach dem offenkundigsten Prinzip funktioniert, nämlich dass der potentielle Käufer das zum Verkauf stehende Objekt prüft, gibt es auch noch die Möglichkeit, dass ein Unternehmen sich selbst dieser Prüfung unterzieht, um sich oder Teile des Unternehmens im Vorfeld eines Verkaufs zu optimieren und vor allem den Aufwand auf Käuferseite zu reduzieren, damit mehrere potentielle Käufer akquiriert werden können.

Prüft ein potentieller Käufer ein potentielles Kaufobjekt, spricht man im Business Jargon von der Buy Side Due Diligence.

 

Hier darf der Käufer die Leute zusammenstellen, die mit der Prüfung beauftragt werden und das Ergebnis wirkt sich auf seine Entscheidung für oder gegen den Kauf aus oder ist zumindest ein Faktor bei der Berechnung eines Kaufangebots.

 

In der Regel wird für diese Prüfung ein sogenannter Datenraum eingerichtet, in dem der Verkäufer alle Daten über das Kaufobjekt zur Verfügung stellt und der potentielle Käufer das Unternehmen oder das Objekt auf Herz und Nieren prüfen kann. Erkenntnisse, die nicht direkt den Preis betreffen, aber dennoch eine Relevanz haben, finden zudem oft in Form von Gewährleistungsansprüchen oder Garantien Einzug in den Kaufvertrag. Der Umfang und auch der Schwerpunkt der Prüfung hängt dabei zum einen von der Ausrichtung des Käufers ab, zum anderen aber vor allem auch von der Art der Finanzierung. Gerade fremdfinanzierte Projekte, bei denen Kreditgeber involviert sind, verlangen eine deutlich umfangreichere Due-Diligence-Prüfung als andere Projekte.

 


Juristen in der Wirtschaft? So sieht die Realität aus:


 

Dieser Art der Prüfung gegenüber steht die Vendors Due Diligence. In diesem Fall lässt ein Unternehmen sich oder Teile von sich selbst überprüfen, um negative Aspekte im Vorfeld korrigieren zu können und so einen höheren Preis erzielen zu können oder aber überhaupt zu einem attraktiven Kaufobjekt zu werden.

Ebenfalls sinnvoll ist diese Form der Prüfung dann, wenn ein Unternehmensteil definitiv verkauft werden soll oder aufgrund von Regularien sogar verkauft werden muss und es daher mehreren Interessenten angeboten wird. Dieser Vorgang kann durch eine Prüfung im Voraus natürlich deutlich vereinfacht und beschleunigt werden.

 

Aufgrund der verschiedenen denkbaren Käufer und deren Schwerpunkten ist eine Vendors Due Diligence daher auch häufig die umfangreichste Form der Due Diligence Prüfung überhaupt.

 

Einziger Kritikpunkt dieser Form der Prüfung ist der Konflikt bezüglich des Ausgangs der Prüfung. Während ein Käufer natürlich vor allem Risikofaktoren und Schwächen sucht, stellt der Verkäufer Chancen und Stärken in den Vordergrund. Die Unabhängigkeit und das Renommee der Prüfungsteilnehmer ist daher von höchster Bedeutung bei einer Vendors Due Diligence.
 


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Due Diligence im Vorfeld von Börsengängen

Ein gerade für Kanzleien mit Schwerpunkt auf Finanz- und Kapitalmarktrecht relevanter Aufgabenbereich der Due-Diligence-Prüfung sind Börsengänge von Unternehmen. Ausweislich des § 3 WpPG benötigen alle Unternehmen, die ihre Anteile in Deutschland am Kapitalmarkt anbieten möchten, einen sogenannten Wertpapierprospekt. Dieser Wertpapierprospekt dient in erster Linie nicht als Werbung, sondern als Informationspapier für potentielle Anleger. Im Umkehrschluss gibt es daher eine Haftung des Unternehmens für Schäden auf Anlegerseite durch unvollständige oder schier falsche Wertpapierprospekte. In diesen Fällen kommt es zu den ausnahmsweise auch aus dem Studium bekannten Prospekthaftungsfällen, die im Rahmen der c.i.c. behandelt werden.

Um einer solchen Haftung vorzubeugen, findet zur Gewährleistung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Wertpapierprospekts eine Due Diligence Prüfung statt. Selbst wenn hierbei Fehler vorkommen sollten, kann sich zumindest das Unternehmen, das an die Börse ging, vom Vorwurf der Fahrlässigkeit freisprechen und auf die Prüfungsgesellschaften verweisen.

 

POSSER SPIETH WOLFERS & PARTNERS - Kanzlei für Öffentliches Wirtschaftsrecht
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Kritik an Due-Diligence-Prüfungen und Regelungen in Deutschland

Lange Zeit und zum Teil im Ausland immer noch, werden Due-Diligence-Prüfungen mit der Kritik konfrontiert, dass die Prüfer ergebnisorientiert vorgehen. In erster Linie liegt das an der in vielen Ländern gängigen Praxis der erfolgsabhängigen Bezahlung der Prüfer. Diese resultiert daraus, dass der potentielle Käufer im Falle des Scheiterns eines Projekts nicht noch hohe Kosten für seine Prüfer übernehmen möchte. Auf der anderen Seite bedeutet das, dass die Prüfer ein nicht unerhebliches Interesse an einem Abschluss des Geschäfts haben. Kritiker sehen hier eine Gefahr für die Objektivität und Qualität der Prüfungen.

 

In Deutschland ist eine erfolgsabhängige Bezahlung daher auch nur in einigen wenigen Ausnahmefällen erlaubt.

 

Dennoch sind auch hier Kritiker der Meinung, dass Prüfungsgesellschaften und Kanzleien, die zu häufig Gründe für das Scheitern einer Transaktion finden würden, langfristig weniger Aufträge erhalten würden. Befürworter dieses Mechanismus' entgegnen wiederum, dass gerade kritische Prüfungen von potentiellen Käufern gewünscht sind, um sich vor Fehlkäufen zu schützen.

Insgesamt lässt sich festhalten, dass trotz teilweise nicht unerheblicher Kritik die Due-Diligence-Prüfung absolut etabliert sind und sich nach wie vor als grundsätzlich sehr sinnvoll erweisen.

 

Due Diligence ist ein Feld, an dem viele Fachbereiche mitarbeiten. Hier sind vor allem Wirtschaftsprüfungen, Steuerberatungen, Kanzleien und entsprechende Branchenexperten zu nennen. Große Wirtschaftsprüfungen wie PricewaterhouseCoopers oder KPMG haben bei fast allen großen Börsengängen und Transaktionen ihre Prüfer dabei und auch Großkanzleien wie Freshfields, Linklaters oder Luther sind mit ihren Abteilungen für M&A oder Steuerrecht beteiligt. Für Juristen kann dies also durchaus sehr interessant sein und es lohnt sich, sich mit dem Thema auch schon während des Studiums auseinanderzusetzen. 

 


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